La stabilité du droit contractuel civil et commercial sénégalais une analyse à la lumière du droit Français

• Jurisdiction: South Africa
• Citation: (2017) 4(2) Journal of Comparative Law in Africa 130
• Pages: 130-173
• Date: 16 August 2019
• Author: Patrice S.A. Badji
• Published date: 16 August 2019

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LA STABILITÉ DU DROIT CONTRACTUEL

CIVIL ET COMMERCIAL SÉNÉGALAIS UNE

ANALYSE À LA LUMIÈRE DU DROIT FRANÇAIS.

Patrice S.A. BADJI

Agrégé des Facultés de droit, UCAD

« Les hommes n’acceptent le changement que dans la nécessité et ils ne

voient la nécessité que dans la crise ». Jean Monnet,Mémoires(1976, 1re éd.,

Fayard, rééd., 1996)

Le droit contractuel civil et commercial du Sénégal est d’apparence

stable. En effet, fortement inspiré du Code civil français de 1804, il subit

néanmoins les coups de boutoir du droit que l’on peut qualifier de spécial

ou d’uniforme. C’est l’exemple respectivement du droit économique et

du droit OHADA. Cette situation pousse à réfléchir sur l’érection de

nouvelles règles mieux adaptées à la réalité sociologique du Sénégal.

C’est dire que dans le futur Code des obligations civiles et commerciales,

le législateur devra faire preuve de pédagogie et veiller à instaurer une

sécurité juridique.

INTRODUCTION

1. Dans toute œuvre législative, la matière des obligations constitue une

partie essentiellement théorique et abstraite… elle tend à se présenter

dans les législations modernes comme l’expression idéale de la logique

juridique1. C’est peut-être la raison pour laquelle le contrat est à la mode2.

Cette assertion, depuis la loi Maine selon laquelle on est passé du statut au

contrat et beaucoup plus vraie aujourd’hui car des citadelles considérées

1 SALEILLES cité par G. RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles, Paris, L.G.D.J, 1949,

P. 4

2 A. DEMICHEL, cité par Pape D. SY, La technique des contrats-plan au Sénégal, Contribution à

l’étude de la contractualisation des relations entre l’Etat et les entreprises du secteur parapublic, Thèse, UCAD,

1989, P.72.

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comme imprenables à une certaine période sont tombées aux mains du

contrat. C’est le cas de l’arbitrage3, du droit des sociétés4, droit processuel5.

On remarque même que l’État perd par moment ses prérogatives par la

conclusion de contrats dits de souveraineté avec des particuliers6 .

En effet, ce dernier a toujours passé des contrats avec des particuliers qui

sont soit des étrangers, soit des nationaux. Pour les premiers, la technique

de la concession a pu être utilisée. Il peut s’agir de concession de travaux

publics ou de service public7. Notons que dans les États modernes en

effet, le contrat devient de plus en plus l’instrument des relations entre

l’Etat et les personnes privées en matière économique8.

Mais on ne peut nier que le contrat est également en crise9 ou en

connait une nouvelle10, malgré quelques réticences11. Comme le dit

3 Le recours à l’arbitrage est encouragé par le lég islateur de l’OHADA notamment à l’article

1e du Traité de l’OHADA et l’article 2 de l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage précise

que toute personne physique ou morale, peut recour ir à l’arbitrage sur les droits dont elle a la libre

disposition. Sont expressément visés les Etats, les collectivités publiques territor iales ainsi que les

établissements publics. Il ne faudrait pas perdre de vue qu’en France, le Conseil d’Etat, contrairement

à la Cour de cassation, était hostile à l’arbitrage dans lequel les intérêts de l’Etat sont en cause. On

se souvient de l’affaire Société Walt Disney Productions de 1986 où il a fallu adopter une loi de

circonstance.

Une question non moins importante consiste à voir si le recours à l’arbitrage équivaut à une

perte de l’immunité d’exécution.

4 Cela se manifeste à travers la consécration des pactes d’actionnaires. Les pactes d’actionnaires

sont des conventions conclues entre actionnaires, figurant dans les statuts (les pactes statutaires), soit

hors des statuts (pactes extrastatutaires conclus par un groupe d’actionnaires (D. LEGEAIS, Droit

commercial et des affaires, 20e édition, 2012, P.199, n°419).

5 On assiste aujourd’hui à une contractualisation du procès civil par exemple avec la réforme

matérialisée par le Décret n°2013-1071 du 6 août 2013 modifiant le décret n°64-572 du 30 juillet

1964 portant Code de Procédure civile, modifié (J.O. N° 6753 du Samedi 12 octobre 2013) dont le

projet de décret sur la conciliation et la médiation dénonce les insuffisances. V. En droit français, S.

GUINCHARD, Le changement en procédure civile, in le changement du droit, Revue de droit d’Assas,

numéro 10 février 2015, numéro spécial, P.132 et s.

6 V. Sur la question des contrats de souveraineté L. BOY, Les contrats économiques de souveraineté,

outils de la régulation de la concurrence (les pratiques des autorités de concurrence, à partir de l’exemple de

la France), R.I.D.E, 2010, pp.271-296. Selon l’auteur, les contrats de souveraineté sont ceux dans

lesquels l’Etat accepte, plus ou moins librement lui aussi de renoncer à sa force souveraine formelle

et de négocier sur un pied de relative égalité avec des partenaires privés.

7 V. M. SOURANG, La tec hnique contractuelle dans les rapports Etats-entreprises étrangères, Contribution

à l’étude des conventions d’établissement conclues par les Etats africains, Thèse Bordeaux I, 1980, P.3

8 M. SOURANG, op.cit., P.21.

9 V. H. BATIFFOL, « La crise du contrat» et sa portée, in Sur les notions du contrat, APD, t.

XIII, Sirey, 1968, p. 13 et s. ; M.VASSEUR, « Un nouvel essor du concept contractuel. Les aspects

juridiques de l›économie concertée et contractuelle »,RTD civ.1964, p. 5 et s.

10 V. La nouvelle crise du contrat, Actes du colloque organisé par le centre René-Demogue de

l’Université de Lille II, sous la direction de Chr istophe Jamin et de Denis Mazeaud, Dalloz, 2003.

Cette crise dont il est question est celle de la théorie socialiste du contrat.

11 V. M. MEKKI, Les doctrines sur l’efficacité du contrat en période de crise, Revue des contrats,

01 janvier 2010 n° 1, P. 383, pour qui, il ne s’agit pas d’une crise du contrat, mais de son

environnement.,

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le professeur G. TIMSIT, on ne parle de crise que par référence à un

modèle classique et dans la mesure où il se trouverait remis en cause par

des manifestations nouvelles qui ne s’inscriraient pas dans la logique du

modèle12

Au Sénégal, le législateur n’a pas jugé nécessaire d’opérer une distinction

entre les obligations civiles et commerciales. Une seule législation leur est

donc applicable13. Dès l’état de projet, le Code des obligations civiles

et commerciales a été commenté14. Comment peut-il en être autrement

lorsque le texte définitif a été élaboré ? En effet, si dès les premières

années d’adoption du texte définitif portant sur le Code des obligations

civiles et commerciales, il était prématuré d’avoir un jugement définitif

sur la pertinence de la matière contractuelle au Sénégal, tel n’est plus le

cas aujourd’hui après cinquante ans de vie du Code15.

Le Code des obligations civiles et commerciales (COCC) s’inspire

largement du Code civil, considéré par DEMOLOMBE comme étant

«la constitution de la société civile française16». Seulement, on ne va pas

céder à l’argument facile selon lequel le COCC serait une pâle copie

du droit français. En effet, par moment, le droit sénégalais devient le

modèle car si dans le Code civil français on ne trouvait pas de discipline

aboutie de la phase précontractuelle17, le processus de formation n’étant

pas réglementé18, tel n’est pas le cas en droit sénégalais. Déjà dans la partie

générale du COCC, on y traite de la promesse de contrat19, le régime

juridique de cet avant-contrat étant complété dans la partie spéciale du

COCC. En outre, le pacte de préférence a pour siège l’article 319 COCC.

12 G. TIMSIT, La régulation, la notion et le phénomène, Revue française d’administration publique,

2004/1, n°109, P.6.

13 Sur la distinction droit civil et droit commercial, V. J.-P. MARTY, La distinction du droit civil et

du droit commercial dans la législation contemporaine, RTDcom, 1981, P.681.

14 R. DECOTTIGNIES, «Réflexions sur le projet de Code sénégalais des obligations», Annales

africaines, 1962, n°1, P.171. Pour le professeur:«s’il est prématuré de faire le commentaire d’un texte qui

n’a pas encore force de loi, il n’est pas inutile de présenter quelques réflexions que suscite la lecture du projet,

l’accélération de l’histoire ne permettant plus aux juristes de se limiter à l’étude des textes promulgués».

15 V. P. BOUREL, La formation du contrat en droit sénégalais, Réflexions sur la moder nité du code

des obligations civiles et commerciales, Revue sénégalaise de droit, 1969, n°6, P.34, selon qui,« en

l’absence d’une jurisprudence suffisamment abondante et bien assise, le commentaire des articles des

nouveaux Codes constitue pour le juriste africain une des tâches les plus urgentes et les plus utiles».

L’auteur est conscient que tout jugement en la matière s’avère prématuré. Seulement, c’est l’occasion

d’étudier les règles mises en place par le législateur sénégalais, eu égard aux textes d’inspiration

voisine, les lacunes, apports et mérites de l’œuvre, etc…

16 DEMOLOMBE cité par P. REMY-CORLAY, L’avenir du code civil… européen, Revue

Lamy droit des affaires, Octobre 2004, n°75.

17 Parce qu’avec la loi du 3 janvier 1967 (Article L. 261-15 CCH), le seul avant-contrat

réglementé par la loi c’est le contrat préliminaire, V. J. SCHMIDT-SZALEWSKI, La force obligatoire à

l’épreuve des avant-contrats, RTDCIV, 2000, P.28, note de bas de page 23.

18 M. GRAZIADEI, Le contrat au tournant de la réforme: le choix du juriste français et le précédent

italien, Revue des contrats, 01 Septembre 2015, n°3, P.720.

19 Article 83 COCC qui traite plutôt de la promesse unilatérale.

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