Le Pacte Commissoire et la Protection de L’interet du Creancier en Droit OHADA

• Jurisdiction: South Africa
• Citation: (2015) 2(1) Journal of Comparative Law in Africa 39
• Author: Samson Igor Bidossessi Guedegbe
• Published date: 24 May 2019
• Pages: 39-73
• Date: 24 May 2019

LE PACTE COMMISSOIRE ET LA PROTECTION

DE L’INTERET DU CREANCIER EN DROIT

OHADA

SAMSON IGOR BIDOSSESSI GUEDEGBE

Docteur en Droit privé, Assistant à la Faculté de Droitet de Sciences Politiques

Université d’Abomey-Calavi, Bénin

Des voix s’élèvent pour applaudir la récente consécration par le législateur OHADA du

pacte commissoire. Il est présenté comme un mécanisme de recouvrement, qui permet

d’obtenir plus rapidement et à moindre coût le remboursement de la créance garantie.

Pourtant, on est bien loin de cette situation. Raisonnablement, le créancier bénéf‌iciaire

d’un pacte commissoire ne dispose entre ses mains que d’une arme d’une relativeef f‌icience

doublée d’une eff‌icacité incertaine.

[Many voices have welcomed the recent recognition by the OHADA legislator of the

agreement of forfeiture. The agreementis presented as a recovery mechanism, which offers

the opportunity to obtain the repayment of secured debt quicker and cheaper. Yet the real

situation is far from this objective. This article explains how, in practice, the creditor

benef‌iciary of the agreement of forfeiture only has in his hands a weapon of relative

eff‌iciency, accompanied by uncertain effectiveness.]

Keywords: creditor benef‌iciary, forfeiture, OHADA, secure debt

Abbreviations: OHADA Organisation pour l’harmonisation en Afrique du

droit des affaires

Introduction

Les auteurs sont nombreux à dénoncer la lenteur, le coût et le résultat parfois

aléatoire des procédures de réalisation par vente forcée des sûretés garantis-

sant les prêts consentis.

1

Le remède serait-il dans l’attribution convention-

nelle du bien ou pacte commissoire?

Les prêteurs cesseraient vite d’octroyer le crédit s’ils n’avaient pas la

certitude d’obtenir plus aisément le paiement de leur créance.

2

A défaut de

paiement spontané, la réalisation des sûretés en considération desquelles ils

ont accepté d’accorder le crédit doit pouvoir leur permettre d’obtenir

rapidement et à moindre coût le paiement de la créance garantie.

1

CROCQ, P (2010) «Les grandes orientations du projet de réforme de l’Acte

uniforme portant organisation des sûretés» Droit et patrimoine n° 197 52 et s.; Black,

LY(2010) «L’enjeu économique de la réforme de l’Acte uniforme OHADA portant

organisation des sûretés: un atout pour faciliter l’accès au crédit» Droit et patrimoine

n° 19746 et s.; MARCEAU-COTTE, A ET LAISNEY, L-J (2010) «Vers un nou-

veau droit du gage OHADA» Droit et patrimoine n° 197 66 et s; BRIZOUA-BI, M

(2010) «L’attractivité du nouveau droit OHADA des hypothèques», Droit et patri-

moine n° 197 86 et s. CROCQ, P (dir.) 2012 Le nouvel acte uniforme portant organisa-

tion des sûretés, la réforme du droitdes sûretés de l’OHADA Lamy, Paris 24.

2

SABA (de) (A. A.), La protection du créancier dans la procédure simplif‌iée de recouvre-

ment des créances civiles et commerciales, Droit de l’OHADA et pratiques européennes, 2ème

éd., Global Finances Sécurities, Paris, 2011, p. 9

39

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De plus en plus, on note un engouement certain autour de l’attribution

conventionnelle censée faciliter la réalisation des sûretés

3

dans l’intérêt du

créancier.

4

Elle vient d’être introduite en droit OHADA

5

au moyen du

nouvel Acte uniforme portant organisation des sûretés.

6

L’article 104 prévoit

que «les parties peuvent convenir que la propriété du bien gagé sera attribuée

au créancier gagiste en cas de défaut de paiement».

7

Pareillement, il est prévu

à l’article 199 qu’ «il peut être convenu dans la convention d’hypothèque que

le créancier deviendra propriétaire de l’immeuble hypothéqué». La désillu-

3

Sauf spécif‌ication contraire, le mot «sûreté» sera utilisé exclusivement pour faire

référence aux sûretés réelles.

4

CROCQ (P.),Propriété et garantie, LGDJ, Paris, 1995, p. 222: «Que le créancier

puisse devenir propriétaire du bien objet de la garantie n’est pas en soi critiquable. Il

peut même en résulter des avantages puisqu’on évite, ainsi, les formalités de réalisa-

tion du bien, que la sûreté devient, dès lors, plus eff‌icace pour le créancier».

5

Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires. Elle

regroupe à ce jour dix-sept Etats qui sont les suivants: Bénin, Burkina Faso, Camer-

oun, Comores, Congo, Côte d’Ivoire, Gabon, Guinée, Guinée Bissau, Guinée

Équatoriale, Mali, Niger, République Centrafricaine, République démocratique du

Congo, Sénégal, Tchad,Togo. Signé le 17 octobre 1993 à Port-Louis (Iles Maurice),

le traité l’instituant est entré en vigueur le 18 septembre 1995. Il a été révisé à Québec

le 17 octobre 2008 et est entré en vigueur le 21 mars 2010.

6

Ci-après l’«AUS». La pratique de l’Acte uniforme du 17 avril 1997 portant

organisation des sûretés ayant révélé d’importants écueils prévisibles (V. GOMEZ

(J.-R.), «Analyse critique de l’avant-projet d’acte uniforme portant organisation des

sûretés dans les Etats membres de l’OHADA», Rec. Penant 1997, 825, pp. 245-286),

les Etats membres ont mis en place un groupe d’experts pour élaborer un projet de

réforme en vue de la création d’un environnement juridique sécurisé qui stimule

l’investissement et rend attractif le marché de l’espace OHADA (CROCQ (P.), «Les

grandes orientations du projet de réforme de l’Acte uniforme portant organisation

des sûretés», Droit et patrimoine, n° 197, p. 52, Ohada.com/Ohadata D-10-62). Au

terme des débats dans les Etats membres autour du projet, un nouvel acte uniforme

portant organisation des sûretés a été adopté le 15 décembre 2010 à Lomé. Publié au

JO OHADA n°22 du 15 février 2011, il est entré en vigueur depuis le 16 mai 2011

(conformément à l’article 9 du traité OHADA relativement au délai d’entrée en

vigueur) abrogeant ainsi l’Acte uniforme du 17 avril 1997 signé à Cotonou. Plusieurs

travaux lui sont déjà consacrés. V. entre autres: YONDO (L. B.), «L’enjeu

économique de la réforme de l’Acte uniforme OHADA portant organisation des

sûretés: un atout pour faciliter l’accès au crédit», Droit & Patrimoine, n° 197, p. 46,

Ohada.com/Ohadata D-10-62; CROCQ (P.), Le nouvel acte uniforme portant

organisation des sûretés, la réforme du droit des sûretés de l’OHADA, Lamy, Paris,

2012; LO BA (A.), «Quelques réf‌lexions sur le nouvelActe uniforme des sûretés: un

vrai «dolly» juridique», Ohada.com/Ohadata D-11-104; LECAT (J.-J.) et MARLY

(P.), Le nouveau droit des sûretés, Ed. Francis Lefebvre, Mémento, juin 2011;

DIARRAH (S. B.), «Les innovations introduites dans l’Acte uniforme portant

organisations des sûretés», Revue de droit uniforme africain, n° 5, 2ème trimestre

2011, Dossier spécial «Révision de l’Acte uniforme OHADA portant organisation

des sûretés»; SAKHO (M.), «Le nouvel Acte uniforme OHADAportant organisation

des sûretés: Propos introductifs autour d’une refonte d’envergure du droit des

sûretés», Revue de l’ERSUMA: Droit des affaires — Pratique Professionnelle, n° Spéc.

Novembre/Décembre 2011, http://revue.ersuma.org/numero-special-novembre-

decembre/legislation/Le-nouvel-Acte-uniforme-OHADA.

7

AUS, art. 104, al. 3.

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sion

8

provoquée par la consécration du pacte commissoire là où il est déjà

pratiqué justif‌ie que l’on se décide, pour ce qui est du droit OHADA, à

apprécier la protection que ce mode de réalisation des sûretés assure au

créancier.

Le pacte commissoire est la convention par laquelle le créancier et le

constituant de la sûreté prévoient, qu’à défaut de paiement de la dette

garantie, le créancier deviendra propriétaire de la chose mise en garantie.

9

Plutôt que d’avoir à poursuivre la vente du bien affecté en garantie suivant les

procédures légales de saisie ou d’en demander l’attribution en propriété au

juge, le créancier se fait consentir le droit de s’approprier le bien, à défaut de

paiement. Ainsi déf‌ini, le pacte commissoire se présente comme une

alternative

10

conventionnelle à la réalisation judiciaire des sûretés. On en

déduit le recul du juge et corrélativement le renforcement de la liberté

individuelle en droit des sûretés réelles. Le pacte commissoire se distingue de

la technique de la voie parée qui demeure interdite en droit OHADA.

11

La

8

C’est le cas en France où plusieurs années après sa consécration, «la circonspec-

tion de certains bailleurs de fonds semble toujours de mise à l’égard de ce mode

alternatif de réalisation des sûretés réelles». Il a engendré une méf‌iance que semble

corroborer la quasi-absence de décisions de justice sur le sujet, tant le contraste avec

l’abondance de la jurisprudence rendue sous l’empire du droit antérieur à la réforme

de 2006 est saisissant: BAZIN-BEUST (D.), «Une analyse du pacte commissoire

[. . .] ou prudence est mère de sûreté chez les f‌inanceurs?», Petites aff‌iches, 2011, n°

99. L’auteurajoute: «L’effet de levier attendu du pacte commissoire sur la relance et le

développement du crédit n’est visiblement pas au rendez-vous plus de cinq ans après

la réforme»; MACORIG-VENIER (F.), «Le pacte commissoire et les sûretés réelles

mobilières», Lamy Droit des Affaires, 2007: En légiférant sur le pacte commissoire,

avatar du pacte avec le diable, en l’autorisant en principe, pour céder aux sirènes de la

modernisation, les auteurs de l’ordonnance ont-ils vraiment atteint l’objectif qu’ils

visaient, introduire souplesse et eff‌icacité dans la réalisation des sûretés? Les doutes les

plus sérieux peuvent être émis, la pratique, consultée préalablement à cette commu-

nication, boudant pour l’heure très largement ces dispositions». YOUEGO (C.), «La

réalisation de l’hypothèque en droit OHADA: Etude de l’AUS à la lumière du droit

français», Revue de l’ERSUMA: Droit des affaires — Pratique Professionnelle, n° 3

— Septembre 2013, Doctrine, n° 4: «Pour autant, ces nouveaux modes d’attribution

du bien soulèvent de nombreuses interrogations au vu des réserves de la doctrine

relayée par les praticiens au sujet de l’ordonnance française du 23 mars 2006, source

d’inspiration de l’AUS»; CARBONNEL (Ch.), «Le pacte commissoire en matière de

sûretés réelles immobilières ou la réforme inachevée», JCP E 2007, 2536, n° 4.

9

V. GUINCHARD (S.) et DEBARD (Th.) (Dir.), Lexique des termes juridiques,

Dalloz, 21ème éd., Paris, 2014, p. 668; CORNU (G.) (Dir.), Vocabulaire juridique,

Puf, Paris, 2010, p. 651.

10

AYNES(L.), «La réforme du droit des sûretés par l’ordonnance n° 2006-346 du

23 mars 2006. Présentation générale de la réforme», Rec. D., 2006, p. 1289.

11

CCJA, Arrêt n°009/2012 du 08 Mars 2012: Aff. Abdoulaye Baby Bouya C/

Banque Islamique du Niger Pour L’investissement (BINCI): «Attendu que ces for-

malités prescrites sont celles notamment des articles 247, 253 et 254 du même Acte

Uniforme; que l’examen simultané de ces dispositions rend impossible toute inter-

prétation contraire à leur caractère d’ordre public; qu’en déclarant valable la vente de

gré à gré opérée par la BINCI en vertu de sa convention avec Abdoulaye Baby

Bouya, la Cour d’Appel de Niamey a méconnu les dispositions irréfragables de l’Acte

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