Les Orientions du Législateur OHADA Dans L’auscgie Révisé

• Jurisdiction: South Africa
• Pages: 114-148
• Author: Patrice Samuela Badji
• Published date: 16 August 2019
• Date: 16 August 2019

LES ORIENTIONS DU LÉGISLATEUR OHADA

DANS L’AUSCGIE RÉVISÉ

PATRICE SAMUELA. BADJI

Agrégé des Facultés de Droit, UCAD

Le choix du législateur de l’OHADA est de rendre son droit attractif. Il l’a démontré à

travers plusieurs réformes entreprises. C’est ainsi que le droit des sociétés commerciales,

droit de la mondialisation, ne pouvait échapper à ce mouvement réformateur. En effet,

lorsqu’on parcourt l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et GIE révisé,

on se rend compte que le législateur essaie de dépasser les sempiternelles oppositions entre

plusieurs notions ou concepts et veut permettre une gestion inclusive et plus démocratique

de la société. Cependant, des manquements sont notés eu égard à l’ignorance des normes

de la RSE et des droits processuels des dirigeants et associés qui sont en conf‌lit soit avec la

société, soit avec les associés. Le constat est que ces manquements seront comblés lors des

prochaines réformes du droitdes sociétés.

The OHADA legislator has made a decision to make this law attractive, which has been

demonstrated through several reforms. Thus, corporate law, a law of globalisation, could not

escape this reform movement. Indeed, when browsing the revised Uniform Act relating to

Commercial Companies and GIE, it is clear that the legislator is attempting to overcome

the endless conf‌licts between several notions or concepts in an effort to allow inclusive and

democratic management of the company. However, shortcomings have been noted with

regardto a lack of knowledge of corporate social responsibility standards and procedural rights

of managers and associates who are in conf‌lict with the company or partners. The conclusion

is that these failures will be met in the next set of corporate law reforms.

Mots-clés: actionnariat salarié, gouvernance d’entreprise, liberté contractuelle,

mandataire ad hoc, OHADA, responsabilité sociale de l’entreprise,

sociétés commerciales.

Introduction

Aucun droit n’évolue en vase clos et ce depuis l’avènement de la mondialisa-

tion

1

et de l’inf‌luence réciproque des disciplines,

2

même si également

l’unif‌ication du droit (notamment du droit privé) est pour le moment

utopique. Cependant, chaque droit subit l’inf‌luence d’autres droits, ce qui

peut amener le législateur concerné à orienter son droit.

Le droit OHADA n’échappe guère à cette inf‌luence. En effet, depuis belle

lurette, un important mouvement de réforme du droit des affaires OHADA a

vu le jour en vue de faciliter l’activité juridique et s’adapter à son rythme.

3

Ces réformes entreprises, qui sont la préoccupation fondamentale des juristes

de l’espace OHADA, témoignent de l’adaptation du droit au fait qui se

1

V.Zaki Laidi, Mondialisation et droit, D.2007, p.2712.

2

V. L’analyse économique du droit (est-ce que le droit est performant?), la law

and management (les entreprises peuvent-elles tirer prof‌it du droit?), law and f‌inance.

Un auteur (Pierre de Montalivet, La «marketisation » du droit, Réf‌lexions sur la concur-

rence des droits,D.2013. P.2923) parle également de marketisation du droit.

3

F. Terre, L’entreprise française de rénovation des codes, RJPIC, n° 1, Janvier-Mars,

1966, p. 247.

114

(2016) 3(1) Journal of Comparative Law in Africa 114

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dérobe au f‌il des années.

4

On serait tenté de se poser la question suivante: en

reformant son droit des sociétés,

5

quelles orientations

6

le législateur OHADA

a-t-il pris? Celles-ci sont-elles conformes à la marche du monde?

De façon générale, l’orientation prise par le législateur OHADA est

l’attractivité du droit

7

en vue d’attirer les investisseurs. Ainsi, il s’avère

nécessaire de livrer aux lecteurs, sans prétendre à l’exhaustivité, les idées

forces des 920 articles de l’AUSCGIE révisé, de découvrir à travers ces

dispositions le f‌il conducteur de la nouvelle législation.

8

Une fois les orientations du législateur décelées, d’autres questions

s’imposent: n’a-t-on pas ignoré des questions importantes- ce qui est évident

vu l’immensité de la tâche et les dangers de vouloir tout prévoir

9

— d’où sa

probable amélioration. C’est dire que codif‌ier est un art diff‌icile

10

et qu’il n’y

a aucun droit des affaires f‌igé.

Les orientations s’inscrivent dans l’innovation et dans la consolidation.

11

Il

s’agit également d’une codif‌ication à droit constant,

12

d’une codif‌ication

4

F.Terre, op.cit., p. 245.

5

L’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE a été

adopté le 30 juin 2014 à Ouagadougou et publié au Journal off‌iciel de l’OHADA le

04 février 2014.

6

L’orientation est déf‌inie comme «l’action de donner une direction déterminée,

une tendance » par le nouveau Petit Robert de la langue française, édition 2007.

7

V. Xavier Lagarde, Brèves réf‌lexions sur l’attractivité économique du droit français des

contrats, Recueil Dalloz 2005 p. 2745.

8

V. Pour une étude comparative, S. Guichard, Réf‌lexions critiques sur les grandes

orientations du Code sénégalais de la famille, Penant, 1978, p.176, n° 1.

9

On peut se remémorer la célèbre formule de Portalis (Discours préliminaire sur le

projet de Code civil, PP.6-8) un code doit se garder de «la dangereuse ambition de

vouloir tout régler et tout prévoir. . . Un code, quelque complet qu’il puisse paraître,

n’est pas plutôt achevé que mille questions inattendues viennent s’offrir au magistrat:

une foule de choses sont donc nécessairement abandonnées à l’empire de l’usage, à la

discussion des hommes instruits, à l’arbitrage des juges. . . L’off‌ice de la loi est de f‌ixer,

par de grandes vues, les maximes générales du droit; d’établir des principes féconds en

conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur

chaque matière. . . C’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général

des lois, d’en diriger l’application. . . ». Mais les questions sur lesquelles le législateur

OHADA ne s’est pas prononcé ne relèvent guère du détail et sont tellement impor-

tantes qu’elles nécessitent une intervention législative; ce qui n’exclut pas un inter-

ventionnisme judiciaire.

10

V.F. Terréet Anne Outin-Adam, Codif‌ier est un art diff‌icile (A propos d’un. . . «Code

de commerce »), D.1995. P.99.Pour ces auteurs, élaborer un code, c’est d’abord délimiter

les corps de règles destinés à y f‌igurer, ce qui signif‌ie: inclusions et exclusions.

11

Se contenter de recenser et de mettre en ordre les règles existantes, éparses, sans

aucune modif‌ication de fond pour reprendre l’expression de P.Poncera et P. Lacunes,

à propos des codes [Reformer le code pénal, ou est passé l’architecte?, collection, les voies

du droit, PUF 1998, p.23. ces auteurs établissent des principes de codif‌ication:

cohérence, complétude, absence de contradiction dans les solutions qu’il envisage,

clarté, maniabilité, publicité.

12

Notamment «réécrire les règles anciennes, utiles et appliquées quand elles sont

devenues diff‌icilement compréhensibles » (V.Marc Suel, Essai sur la codif‌ication à droit

constant, Précédents, Débats, Réalisation, 1993, p. 210)

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d’imitation.

13

Ainsi, le mode de f‌inancement de la société anonyme a été

facilité avec les valeurs mobilières composées et subordonnées. De même, la

nullité a tendance à prendre le pas sur les clauses réputées non écrites. En

effet, une telle manière de procéder montre bien que, même si la société

résulte d’un acte de volonté, la théorie institutionnelle [révélée du reste par

l’article 1832 du Code civil] prédomine dans le droit des sociétés contempo-

rain.

14

En réalité, la liberté contractuelle est fortement restreinte par le

caractère impératif et détaillé des dispositions légales, au point que, pour lui

redonner vigueur, il a fallu instituer une autre forme de société, la société par

actions simplif‌iée.

15

En revanche, on peut se poser la question de savoir si le capital social est

gage des créanciers sociaux

16

ou si le droit de vote est un attribut des associés,

si le tracé des pouvoirs du Conseil d’administration et du Président directeur

général est si clair qu’on serait porté à le croire?

17

Avec l’AUSCGIE révisé, le législateur OHADA s’est inscrit dans une

dynamique d’ouverture voire de sensibilité aux autres systèmes juridiques

certes,

18

mais sans aller jusqu’au bout. Ainsi, si l’analyse des nouvelles

dispositions permet de comprendre la direction empruntée par le législateur

OHADA (première partie), des incertitudes demeurent néanmoins, d’où par

souci de cohérence, inciter le législateur OHADA à achever l’œuvre

entamée (deuxième partie).

Première partie: Les orientations affırmées

Le législateur OHADA a cherché à associer les travailleurs à la gestion et au

résultat de l’entreprise [A]. De plus, il s’oriente vers l’instauration de plus de

démocratie dans le fonctionnement de la société [B].

13

V.B. Oppetit, De la codif‌ication, D.1996, p. 33.

14

B. Bouloc, Remarques sur l’entrée en vigueur du droit nouveau des sociétés, dû à la loi

du 15 mai 2001, Mélanges Y. Guyon, Dalloz, 2003, p. 142.

15

P. Bissara, Interdépendance et coopération des organes sociaux de la société anonyme

classique, Mélanges Y. Guyon, p. 119.

16

V. B. Lecourt, Avenir du droit français des sociétés et droit européen, Revue des

sociétés 2/2004, p.251. Le législateur OHADA n’a pas permis comme en droit

français aux SARL d’émettre des obligations V. Sur cette question en droit français; B.

Saintourens, L’attractivité renforcée de la SARL après l’ordonnance n° 2004-274 du 25

mars 2004, Revue des sociétés 2/2004, p. 207.

17

V.Article 435 et 465 alinéa 3 AUSCGIE. Pour un auteur, [P. Bissara, Interdépen-

dance et coopération des organes sociaux de la société anonyme classique, Mélanges Y. Guyon,

op.cit., p.117], l’imprécision du vocabulaire renforce bien entendu le f‌lou des fron-

tières de compétences: quelles sont exactement les différences entre administration,

gestion et direction, et a laquelle de ces catégories appartient la notion de question

«intéressant la bonne marche de la société »?

18

Nous pensons au système de la common law et de la civil law notamment le droit

français.

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