Kudo v Cape Law Society

• Jurisdiction: South Africa
• Judge: Rumpff CJ, Jansen JA, Trollip JA, De Villiers JA and Kotzé JA
• Judgment Date: 13 September 1977
• Citation: 1977 (4) SA 659 (A)
• Hearing Date: 03 May 1977
• Court: Appellate Division

Rumpff, C.J.:

Omdat ek in hierdie saak saamstem met die uitspraak van die Hof a quo, volg dit dat ek my nie kan vereenselwig met die meerderheidsuitspraak nie. Art. 4 van Wet H 23 van 1934, soos gewysig, het bepaal:

"4. Enige geskikte en gepaste persoon van of ho die ouderdom van een-en-twintig jaar wat geslaag het in, of, ingevolge die bepalings van hierdie Wet, vrygestel is van enige van die eksamens bedoel in art. 10 en wat voldoen het aan die bepalings van hierdie Wet met betrekking tot diens onder leerkontrak kan, binne 'n tydperk van drie jaar vanaf die datum van voltooiing van so 'n leerkontrak of binne die verdere tydperk deur die hof ingevolge sub-art. (3) van art. 19 toegelaat, op die in hierdie Wet voorgeskrewe manier, by die hof aansoek doen om as prokureur toegelaat en ingeskryf te word, en, behoudens die bepalings van enige Wet, laat die hof dan sodanige persoon as prokureur toe en skryf hom in tensy gronde tot bevrediging van die hof daarteen aangevoer word: Met dien verstande dat niemand aldus toegelaat en ingeskryf word

Rumpff CJ

nie tensy die hof oortuig is dat hy 'n Suid-Afrikaanse burger is of 'n persoon is wat wettiglik tot die Republiek vir permanente verblyf daarin toegelaat is en gewoonlik in die Republiek woonagtig is."

Die Wet gee nie 'n beskrywing van wat 'n "geskikte en gepaste persoon" is nie en die Wet bepaal ook nie hoe 'n Hof te werk A moet gaan om te beslis of 'n persoon 'n "geskikte en gepaste persoon" is nie. Uiteraard kan dit ook nie gedoen word nie en daarom is dit vir my duidelik dat die Wetgewer se bedoeling was dat 'n Hof die aangewese instansie is wat 'n diskresie moet hê om vas te stel of 'n persoon aan die vereiste voldoen of nie, vgl. Van Zyl, Judicial Practice, band 1, bl. 7, waar hy verwys B na die beroep van prokureur in Holland, Engeland en Suid-Afrika en sê:

"In all three countries the profession of an attorney is very much circumscribed by legislative Acts and Rules of Court. No other profession is so strictly surrounded by safeguards in the interests of the public. The attorney is always subject to the summary jurisdiction and discretion of the Court in matters concerning his professional conduct".

So ook by toelating, vgl. Merula, Manier van Procederen (1781), C waar in 'n voetnoot op bl. 361 (IV.18.VI) staan:

"Wanneer een prokureur by de Hoven van Justitie alhier, na alvoorens aangenaam verklaard en behoorlik geëxamineerd te zijn, word aangenomen en beëedigt... ".

"Aangenaam" is klaarblyklik "aanvaarbaar". Wat die voorbehoud betref wat in art. 4 gemeld word, is dit wat daarvolgens beslis sou moet word, nie iets wat in die diskresie van die Hof is nie, maar wesenlik 'n regsvraag of 'n feitevraag. 'n Bevinding dat 'n persoon 'n geskikte en gepaste persoon is om as prokureur te praktiseer, is 'n konklusie wat wesenlik die karakter van 'n applikant raak en waartoe 'n Hof alleen kan kom na oorweging van sekere feite. By 'n oorspronklike aansoek om toelating is daar gewoonlik min feite wat voor die Hof gelê kan word indien daar geen beswaar deur die prokureursorde gemaak word nie. In elke aansoek om toelating beweer 'n applikant dus dat hy 'n geskikte en gepaste persoon is. Dit is getuienis wat, alhoewel formeel van aard, tog oorweeg moet word. Gewoonlik is 'n applikant vir toelating dus, in afwesigheid van beswaar prima facie 'n geskikte persoon om as prokureur op te tree. Die diskresie van die Hof kom natuurlik helder uit wanneer die prokureursorde sou beswaar maak en beweer dat die applikant om sekere redes nie 'n geskikte persoon is nie. Die orde mag, bv., beweer dat hy vantevore 'n advokaat was en dat hy hom as advokaat wangedra het. Dan mag daar 'n feitlike geskil ontstaan waaroor die Hof 'n beslissing moet gee en dan daarna 'n beroepsetiese bevinding doen na aanleiding van die feite wat die Hof in aanmerking neem. Volgens die bewoording van art. 4 sou daar ook 'n moontlike beswaar kon wees teen die toelating of inskrywing van 'n applikant alhoewel 'n applikant 'n geskikte en gepaste persoon sou bevind word om as prokureur te praktiseer. Klaarblyklik sou so 'n beswaar nie sy karakter raak nie maar op een of ander oorweging berus wat as belet sou kon geld teen sy toelating en inskrywing. Na my mening sou ook hier die Hof 'n diskresie het oor die vraag of daar. enige geldige grond bestaan waarom die applikant nie sou ingeskryf word nie. Dit sou egter afhang van die aard van die dispuut wat voor die Hof in so 'n geval gelê word en 'n blote feitlike vraag of 'n regsvraag sou nie noodwendig op 'n diskresie dui nie. Die kern van art. 4 gaan, na my mening, egter oor die geskiktheid om die applikant toe te laat om as prokureur te praktiseer.

Wat die diskresie betref, wat in art. 4 ingebou is, is dit natuurlik 'n diskresie wat 'n Hof het in verband met die bevoegdheid van sy eie

Rumpff CJ

beamptes, en is uitdruklik, wat skrapping betref, deur die Wetgewer erken in 1964 toe art. 28bis ingevoeg is, waarvan sub-art. (d) bepaal dat 'n prokureur geskors of geskrap kan word

"indien die hof oortuig is dat hy nie 'n geskikte of gepaste persoon is om voort te gaan om as prokureur te praktiseer nie".

A Die toelating tot, en skorsing en opheffing uit, die ampte van advokate en prokureurs is, onderhewig aan wetgewing, uiteraard 'n onderwerp wat aan die diskresie van 'n Hof toekom en vorm deel van die administratiefreg. Net soos by strafoplegging het mens, na my mening, hier uit die aard van die saak met 'n etiese oordeel te doen. By strafoplegging moet B sekere feite in oorweging geneem word. So ook by die oorweging of daar versagtende omstandighede by moord is. Na oorweging van die relevante feite, is die Hof van eerste instansie geregtig op 'n sekere etiese beweegruimte vir sover dit die aard en omvang van die straf betref en ook vir sover dit 'n beslissing oor versagtende omstandighede betref. In die C onderhawige geval is die beslissing of appellant geskik is of nie ook 'n etiese beslissing wat vereis dat daar 'n sekere beweegruimte is. Die jurisdiksionele feite imptlisiet in art. 4 in die onderhawige saak is nie die geskiktheid self nie maar die feite waarop 'n bevinding in verband met geskiktheid gebaseer is. Is daar 'n mistasting ten opsigte van daardie D feite, kan die Hof op appèl ingryp, asook weens 'n onredelike bevinding.

In hierdie verband, en na analogie van administratiewe persone of liggame, is ek geneë om saam te stem met Wiechers, Administratiefreg, waar hy o.a. op bl. 231 sê:

"Die enigste geldige onderskeid wat die reg ken, is dié van die gebonde diskresie teenoor die vrye diskresie. Die vrye E diskresie is nie 'n regsvrye of regsongebonde diskresie nie, maar 'n diskresie waaraan die reg 'n groot vryheid van keuse laat sonder dat die uitoefening daarvan die voorskrifte van die reg self ontsnap."

En verder:

"Net so mag die administratiewe orgaan wat met 'n wye diskresie bekleë is, self besluit oor die wenslikheid en doelmatigheid van sy keuse en geen hof sal hom in die uitoefening van hierdie F keuse voorskryf nie, maar die orgaan mag nie sy bevoegdhede oorskry, of sy bevoegdhede vir 'n ongeoorloofde doel afwend of nalaat om sy aandag aan die saak te bestee nie.

Die gebonde administratiewe diskresie is in twee opsigte meer bepaald of te wel gebonde: Eerstens is die keusemoontlikhede deur die wet beperk, tweedens is die omstandighede waaronder die diskresie uitgeoefen word, duidelik deur die wet omskryf. In hierdie verband word daar dan gewoonlik van 'jurisdiksionele feite' gepraat, d.w.s. feite en omstandighede wat die bevoegdheid van die orgaan bepaal en waarvan die bestaan deur 'n geregshof getoets kan word. Indien hierdie feite en G omstandighede nie bestaan nie, is die diskresie-uitoefening nie geoorloofd nie."

Verder is ek ook van mening dat selfs by die uitoefening van 'n vrye diskresie, nieteenstaande wat in die verlede beslis is, vgl. bv. die sake genoem in Theron en Andere v Ring van H Wellington van die N.G. Sendingkerk in Suid-Afrika en Andere, 1976 (2) SA 1 (AA), die benadering behoort te wees dat by die uitoefening van so 'n diskresie daar nie ongebondenheid of volkome willekeur kan heers nie. Wanneer 'n beregbare uitoefening van diskresie ter sprake kom, meen ek dat daar altyd implisiet bedoel is dat die diskresie behoorlik uitgeoefen moet word. Ek dink nie dit is verkeerd nie om dit te stel soos Wiechers, a.w. op bl. 232, stel, nl.:

"Die enigste korrekte opvatting is dat die bestaan van feite en omstandighede altyd - en ook in die geval van die vrye diskresie - nagegaan kan word en indien die feite en omstandighede nie die diskresie-uitoefening regverdig nie, is die uitoefening ongeldig. In die beoordeling van die feite en omstandighede wat aanleiding tot die uitoefening

Rumpff CJ

van 'n vrye diskresie gegee het, sal die deskundigheid van die administratiewe orgaan nie onderskat mag word nie, en daar sal ook in ag geneem moet word dat die reg nie met 'n doelmatigheidsoordeel sal inmeng nie. Doelmatigheid of wenslikheid is die uitsluitlike gebied van die administrasie en het betrekking op die tydstip en wyse van optrede. Die bestaan van objektief vasstelbare feite en omstandighede kan egter A nooit a.g.v. doelmatigheidsoorwegings negeer of ontken word nie."

By 'n beregbare diskresie veronderstel ek 'n diskresie wat uitgeoefen moet word en wat bestaande regte, bevoegdhede, voorregte of vryhede raak en wat o.a. vereis dat natuurlike regverdigheid toegepas behoort te word. Wanneer dit bloot gaan om bv. 'n vergunning, soos in Laubscher v Native Commissioner, B Piet Retief 1958 (1) SA 546 (AA), is die uitoefening van die diskresie wesenlik nie beregbaar nie. In die omstandighede van daardie saak is bevind dat dit nie gegaan het oor enige reg van die appellant nie. Wel is bevind dat die betrokke beampte die aansoek moes oorweeg het maar dit is beslis dat die audi alteram partem -reël in daardie geval nie gegeld het nie.

C Ook is ek geneë om saam te...