Les Enjeux de la flexibilisation des Règles des Sociètès Commerciales Dans L’auscgie Rèvisè

• Jurisdiction: South Africa
• Citation: (2017) 4(1) Journal of Comparative Law in Africa 45
• Author: Patrice Samuel Aristide Badji
• Published date: 16 August 2019
• Pages: 45-85
• Date: 16 August 2019

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LES ENJEUX DE LA «FLEXIBILISATION» DES

RÈGLES DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES

DANS L’AUSCGIE RÉVISÉ

PATRICE SAMUEL ARISTIDE BADJI

Agrégé des Facultés de droit/UCAD

Le législateur OHADA est entré de plein pied dans la mondialisation. À preuve,

la réforme intervenue en droit des sociétés commerciales. L’objectif est de rendre

attractif ce droit. C’est pourquoi on a recouru à la flexibilité qui, malgré ses vertus,

n’en présente pas moins des inconvénients.

Mots clés : OHADA

The OHADA legislator has fully committed itself to globalisation. Evidence

hereof is the reform undertaken in corporate law. The objective is to make this law

attractive. For this, we need greater flexibility, which, despite its virtues, does present

some drawbacks.

Keywords: OHADA

Selon un rythme qui s’apparente à celui de la marche forcée, le droit des

sociétés ne connaît aucune pause estivale dans les réformes qui l’affectent

depuis bien des années1. Cette opinion est également valable en droit

OHADA où le législateur «communautaire2» s’est livré à une véritable

réforme du droit des affaires. Du droit des sûretés, au droit des sociétés

commerciales en passant par le droit commercial général. Mais pourquoi

toute cette agitation réformatrice? Le maître mot est «l’attractivité». On ne

peut en effet faire semblant d’ignorer l’influence de l’analyse économique

du droit sur la législation OHADA3. L’analyse économique du droit,

contrairement au droit économique, suppose tentative d’appréhension du

droit par l’économie4. L’une de ses manifestations réside dans la publication

1 B. Saintourens, Les réformes du droit des sociétés par les lois du 26 juillet 2005 pour la confiance et la

modernisation de l’économie et du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, Rev. Sociétés

2005. 527.

2 L’utilisation des guillemets se justifie par le fait que nous ne sommes pas convaincus que le

droit OHADA soit un droit communautaire. De notre point de vue, parmi les critères du droit

communautaire, il y a la consécration des libertés et l’existence d’un marché pertinent. Or, nous n’en

sommes pas encore là. Voir. P.G. Pougoué, Y.K. Elongo, Introduction critique au droit OHADA, Presses

universitaires d’Afrique, 2008 qui est du même avis.

3 Ce courant de pensée provient des États Unis du fait de la rencontre à l’Université de Chicago

des économistes et des juristes. Il a connu un défendeur dans le monde judiciaire en la personne

du juge Posner.

4 C. Jamin, Économie et droit, in Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de D.

Alland et S. Rials, P.U.F, 2003, P.580.

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annuelle des rapports Doing Business, qui donnent un classement des pays

où il est le plus facile de faire des affaires. Comme on peut le constater,

non seulement la méthodologie de classement, mais également les

conclusions des différents rapports n’emportent pas l’adhésion de tous.

Dans l’espace OHADA, comme en droit français, les réactions ne se sont

pas fait attendre. Mais, il semble que les esprits se sont calmés et qu’on s’est

rendu à l’évidence des effets de la mondialisation et de l’influence de plus

en plus grandissante du système juridique anglo-saxon sur celui romano-

germanique5. Toujours est-il que le législateur OHADA est à l’ère des

technologies d e l’information et de la communication. Cette démarche

n’est pas nouvelle car elle existait déjà en droit commercial général6. Avec

le nouvel Acte uniforme relatif au droit des sociétés, les TIC peuvent être

utilisées lors de la création, de la convocation aux assemblées générales,

de la prise de décision, et de l’appel public à l’épargne. On peut se référer

entre autres aux articles 133, 346 et 518 AUSCGIE.

Une autre question mérite d’être posée : la société commerciale :

contrat ou institution? C’est l’une des questions les plus controversées en

droit des sociétés et qui n’est d’ailleurs pas prête de trouver une réponse

définitive pour l’instant, à défaut d’être vue comme n’ayant qu’un intérêt

académique7. De quelque bord que l’on se trouve, on ne peut nier

l’évidence de la contractualisation du droit des sociétés commerciales,

discipline où règne l’ordre public sociétaire. On peut d’ailleurs faire

nôtre ces propos pertinents du Professeur C. Champaud: «il serait futile

et erroné de soutenir que les techniques contractuelles et même les

conventions sont exclues par essence du droit des sociétés. L’intégrisme

institutionnel comme l’activisme contractuel doivent également être

bannis de la pensée de ceux qui cherchent à comprendre des réalités

sociétales et des constructions juridiques complexes et non à pourfendre

et jeter des anathèmes au nom d’on ne sait quelles idéologies juridiques

« produits dérivés » de l’une ou l’autre de ces idéologiques qui font le

malheur des hommes au nom de l’organisation de leur bonheur collectif

ou individuel.

5 À t itre d’exemple, en 2012, les Ét ats membres de l’OHA DA ont accepté les recomma n-

dations v isées dans le rappo rt de cette année. D ans le rapport Doin g Business 2010, la Fran ce

a été class ée 31e sans contester bien sû r ce rang. Voir à ce propos A. Lie nard, Doing Busin ess

2010-Mener à bi en, des réformes en ce s temps difficile s, Dalloz Actua lité, 14 septembre 20 09.

6 V. T. P. Coudol, La révision de l’AUDCG: ouverture à la dématérialisation et aux échanges

électroniques sécurisés, Revue de l’Ersuma, numéro 4/ Septembre, 2014, P.332.

7 Voir J.P. Bertrel, Liberté contractuelle et sociétés, Essai d’une théorie du «juste milieu» en droit des

sociétés, RTDCom, 1996, P.595. De notre point de vue, la réponse à cette question varie en fonction

de la nature de la société mais également elle doit se faire au cas par cas puisque même la société

anonyme qu’on citait comme exemple d’institutionnalisation de la société comporte des aspects

contractuels. Que dire alors de la tendance à généraliser la présence des commissaires aux comptes

dans toutes les sociétés commerciales?

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LES ENJEUX DE LA «FLEXIBILISATION» DES RÈGLES DES SOCIÉTÉS

COMMERCIALES DANS L’AUSCGIE RÉVISÉ 47

Non seulement le contrat n’est pas absent du droit des sociétés,

mais il y prolifère même jusqu’à organiser des sociétés contrats dans la

société entreprise8». La flexibilisation, notion dont la définition n’a pas

fait l’unanimité et ayant pour domaine de prédilection le droit social9,

renvoie non seulement à la liberté accordée aux associés d’organiser à

leur convenance le fonctionnement de leur société, mais également à la

marge de manœuvre dont bénéficient les États Parties en la matière10.

La « flexibilisation» renvoie également aux situations non prévues ou

non interdites expressément par la loi à telle enseigne que l’on puisse

invoquer l’application de l’adage «tout ce qui n’est pas interdit est permis». Il

s’agit d’atténuer un droit des sociétés jugé trop rigoureux par la pratique

notamment. C’est dire que l’ordre public sociétaire ne doit plus être vu

comme une citadelle imprenable. Il s’agit aussi bien d’un ordre public

de protection11 que de direction, car le bon fonctionnement des sociétés

est nécessaire à la prospérité de tous les citoyens12. La manifestation de la

«flexibilisation» des règles du droit des sociétés s’apprécie au regard des

expressions suivantes: «les statuts peuvent13», «sauf clause contraire des

statuts14», «si les statuts le prévoient15».

«Flexibiliser» signifie rejet de toute solution unique. Ainsi, on peut

remarquer qu’en matière de résolution des conflits, on a recours aux

modes alternatifs de règlement des différends.

Pointant du doigt la montée en puissance de l’arbitrage et des autres

MARC, un auteur a affirmé que le recours à l’arbitrage comme mode

de règlement des litiges commerciaux mentionné dans le Traité OHADA

est un signal fort à l’endroit des opérateurs économiques16. La mise

en place au sein de la CCJA d’un Centre d’arbitrage témoigne de la

volonté de l’OHADA d’aller dans le sens de l’histoire en accompagnant

les professionnels dans leur souci de recourir aux modes alternatifs de

8 Note sous (Par is 6 juill. 2004,Sté Civile Consultants Associés c/ Sté Harrison et Wolf), RTDCom,

2004, P.744.

9 P. Lokiec, Le discours sur la flexibilité, le droit du travail et l’emploi, Revue de droit du travail, 2006,

P.48; M.-A. Moreau, Évolution du droit du travail, flexibilités et cohésion sociale: vers la recherche

de nouvelles voies pour soutenir les restructurations et les transitions, in Flexibilité et cohésion

sociale, Colloque organisé par le Conseil de l’Europe, 17-18 novembre 2005.

10 La flexibilisation ne renvoie pas à l’existence de standards, notions à contenu variable tels que

l’intérêt social en présence desquels le juge a un pouvoir souverain d’appréciation.

11 Protection des tiers, des associés et des épargnants.

12 Y. Guyon, P.23, n°9.

13 Article 145 AUSCGIE à propos de l’attribution d’un premier dividende.

14 Article 54 AUSCGIE.

15 Article 133-2 AUSCGIE relativement à la prise en compte des participants à distance ou par

visioconférence pour le calcul du quorum ou de la majorité dans les assemblées.

16 M. A. Akué, Plaidoyer pour un espace OHADA plus attractif pour les investissements étrangers, in

colloque «La sécur isation des investissements des entreprises en Afrique francophone: le droit

OHADA», qui s’est tenu le 20mars 2009 au Centre de droit économique de la faculté de droit et

des sciences politiques de l’Université Paul-Cézanne d’Aix-en-Provence, Revue Lamy Droit civil,

2010, n°67 du 01/2010.

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