Droit Comparé et Renouveau du Droit Musulman: le Vieux Rêve de Sanhoury Revisité

• Jurisdiction: South Africa
• Date: 16 August 2019
• Published date: 16 August 2019
• Author: Harithal-Dabbagh
• Pages: 2-39
• Citation: (2015) 2(2) Journal of Comparative Law in Africa 2

DROIT COMPARÉ ET RENOUVEAU DU DROIT

MUSULMAN: LE VIEUX RÊVE DE SANHOURY

REVISITÉ

HARITH AL-DABBAGH

Professeur adjoint, Faculté de Droit, Université de Montréal

Au début du XXe siècle, une déf‌iance régnait dans le milieu juridique arabe vis-à-vis du

droit musulman classique et se nourrissait de l’aspect archaïque que présente ce système.

Sanhoury, grand architecte des codif‌ications civiles arabes, f‌it le vœu d’une renaissance du

droit musulman à travers le droit comparé. La transformation de ce corpus en normes de

droit positif devait toutefois être précédée d’une réf‌lexion scientif‌ique indispensable: une

tâche à entreprendreen faisant appel aux techniques du droit comparé. En retraçant les pas

de Sanhoury en France, en Égypte et en Irak, l’auteur tente de voir dans quelle mesure la

théorie de rénovation proposée par ce réformiste a été mise en œuvre dans les codif‌ications

arabes. L’examen révèle que même dans les codes les plus islamisés la modernisation

entreprise demeure superf‌icielle, inachevée et partielle, dépourvue d’une dimension

créatrice.

Mots clés: droit comparé, droit musulman classique, charia, modernisa-

tion, rénovation, codif‌ications civiles arabes.

In the early twentieth century, a climate of mistrust regardingtraditional Muslim law —

sustained by the archaic nature of this system — prevailed in the Arab legal world.

Sanhoury, the grand architect of the Arabic civil codif‌ications, pledged a renaissance of

Muslim law through comparative law. The transformation of this legal corpus into

standards of substantive law,however, had to be preceded by an essential scientif‌ic study: a

task that required the use of comparative law techniques. Retracing Sanhoury’s steps in

France, Egypt and Iraq, the author attempts to explore to what extent the renovation

theory suggested by Sanhoury was implemented in the Arab codif‌ications. Close

examination reveals that even in the most Islamised codes, the modernisation efforts

undertaken remain superf‌icial, incomplete and partial; devoid of any creativedimensions.

Introduction

La comparaison, comme idée, n’est pas étrangère à la culture juridique de

l’Islam. Rappelons que le droit musulman fut dès l’origine un droit à

divergence. Il a été constitué loin de l’État législateur et des juges, par une

classe de théologiens-juristes autonomes, les fouqaha. Il s’agit donc d’un

corpus essentiellement doctrinal composé de règles et de solutions dégagées

par les fouqaha, en contemplation de la Loi divine. La diversité des doctrines a

donné lieu à de nombreuses écoles juridiques traversées par une multitude

d’opinions. On voit ainsi émerger entre 750 et 850 différentes écoles du f‌iqh

correspondant à des orientations intellectuelles divergentes madhahib. Aux

dernières étapes de son développement, à compter de XIe siècle, les

jurisconsultes commencèrent à commenter et comparer les solutions contra-

dictoires issues des écoles concurrentes, ce qui donna naissance à une

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discipline spécif‌ique: la science des divergences (ilm al-ikhtilaf).

1

Cette science

consiste à déf‌inir la méthode pour énoncer les preuves légales (adilla charyyia),

lever les ambiguïtés et repousser les arguments contraires en produisant des

preuves irréfragables.

2

Les premiers livres de l’ikhtilaf sont pour la plupart des recueils d’opinions

divergentes des jurisconsultes. Plus tard, les compilateurs ont développé des

théories pour expliquer ces différences. Parmi la riche littérature issue de

cette époque, on peut citer le célèbre ouvrage de Tahawi (853 à 935) ikhtilaf

al-oulama (la divergence des savants), dans lequel le jurisconsulte hanéf‌ite

expose systématiquement les différentes normes malékites, chaféites et autres

pour en discuter les fondements.

3

Mentionnons également l’ouvrage bidayat

al-mujtahid, d’Averroès (1126-1198), dans lequel il analyse et compare les

solutions de sa propre école, lui-même malékite, avec les autres écoles

sunnites, notamment chaféite, hanéf‌ite et hanbalite.

4

Soulignons enf‌in

l’ouvrage d’Ibn Qudâma (1147-1223), Al-Moughni, qui est une véritable

encyclopédie du droit musulman comparé, son auteur ne se bornant pas à

exposer la doctrine hanbalite, mais traitant de chaque question à la lumière

des enseignements des autres écoles.

5

Rappelons que ces divergences sont souvent exprimées dans le cadre de

l’examen des cas d’espèce, par exemple, la portée de l’interdiction frappant le

vin, la capacité de la femme à conclure par elle-même son contrat de mariage,

les causes permettant à l’épouse de demander le divorce, la validité du

testament en faveur d’un héritier, le montant exigé de l’aumône, les

opérations considérées comme usuraires et donc prohibées, etc. Dans chacun

de ces cas, l’auteur commence par évoquer le cas litigieux, puis il circonscrit

la controverse autour de celui-ci et enf‌in, il examine les arguments de chaque

courant pour faire valoir l’opinion prévalant. En effet, des règles multiples

ont été énoncées par les théologiens-juristes en fonction de leur époque, de

1

Cette divergence a été toujours considérée comme une ‘diversité dans l’unité’’

unité en ce qui concerne les principes généraux et diversité en ce qui a trait aux

détails. Les opinions différentes sont les ‘fruits variés d’un même arabe, celui du

Coran et de la Sunna’. Sur les fondements de cette divergence, voir Mohamed

Hashim Kamali, ‘The Scope of Diversity and Ikhtilâf (Juristic Disagreement) in the

Shari’ah’, (1998) 37-3 Islamic Studies 315.

2

Siddiq H. Al-Qanaoji, Abjad al-ouloum, vol.2, Beyrouth, Dar Al-Kotob

al-Ilmiyah, 1978, p.276.

3

L’original, composé de 130 volumes, est perdu. Tout ce qu’il en reste est un

abrégé de l’ouvrage, rédigé quelques années plus tard par Al-Razzi, mieux connu

sous le nom de Al-Jassâs (décédé en 980). Abou BakrAl-Jassas’ Al-Razzi, Mukhtasar

ikhtilaf al-oulama lil-Tahawi[Abrégé de divergences des oulémas de Tahawi], Beyrouth, Dar

al-bashaair al-islamyia, 1995 (ouvrage en quatre volumes en langue arabe).

4

Ibn Rushd, Bida¯yat al-Mujtahid wa˘-niha¯yat al-muqta id, Beyrouth, Éditions Dar

al-maarifa, 1988 (ouvrage en deux volumes en langue arabe).

5

Ibn Qudama Al-Maqdisi, Al-moughni, Le Caire, Librairie al-qahira, 1968 (10

volumes en langue arabe). Henri Laoust a traduit et annoté un résumé de cet ouvrage

sous le titre: Le précis de droit d’Ibn Qudama: jurisconsulte musulman d’e cole hanbalite,

Beyrouth, impr. Catholique, 1950.

DROIT COMPARÉ ET RENOUVEAU DU DROIT MUSULMAN 3

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leur milieu, du contexte social et aussi dans un but pieux, pour parvenir à une

interprétation estimée supérieure de la source scripturaire.

6

Aujourd’hui, on enseigne dans les facultés des sciences islamiques

7

un

cours de f‌iqh comparé où il est question de comprendre, à travers la

comparaison, les raisons des désaccords des fouqaha sur une question donnée.

Prolongement d’une science ancestrale, cette discipline est dorénavant

valorisée comme instrument de rapprochement entre les écoles, appelées

parfois rites (madhahib).

8

Pour contrer le sentiment d’être abandonné au

milieu d’une forêt de normes divergentes, mais également valables et

respectables, l’étudiant est parfois invité à exercer l’ikhtiyar, soit le droit de

procéder à un choix raisonné entre des solutions divergentes.

9

Mais, la comparaison est restée jusqu’ici cantonnée à l’intérieur même du

droit musulman, entre les versions différentes de ce système. La première

tentative de comparer ce droit à celui d’une autre civilisation a été

vraisemblablement entreprise à la f‌in du XIXe siècle en Égypte par Makhlouf

Al-Menyawi (1819-1878). Dans son ouvrage, al-mouqaranat at-tachryiah (‘les

comparaisons législatives’), l’auteur a tenté d’évaluer la compatibilité des

dispositions du Code Napoléon, article par article, avec les enseignements du

droit musulman selon l’école malékite.

10

Il importe de rappeler que

l’élaboration de cet ouvrage est intervenue dans un contexte de modernisa-

tion, alors que de nombreux pays musulmans – notamment l’Empire

ottoman et l’Égypte – étaient confrontés aux problèmes suscités par

l’archaïsme et la complexité de leur système en place. La question suivante

s’est posée alors avec acuité: faillait-il réformer le droit interne en s’inspirant

des législations européennes (notamment françaises) ou plutôt en se basant

sur les enseignements du droit musulman classique?

La question de l’adaptabilité du droit musulman à servir de levier à la

modernisation juridique a ressurgi au début de XXe siècle dans la plupart des

6

Jean-Paul Charnay, ‘Pluralisme normatif et ambiguïté dans le Fiqh’ (1963) 19

Studia Islamica 65, 72 et Ahmad Qodri A.Azizy ‘Ikhtilâf in Islamic Law with special

reference to the Shaf‌ii School’(1995) 34-4 Islamic Studies 367.

7

Voir, par exemple, le site internet de l’Université islamique d’Al-Azhar au Caire,

en ligne:

(consulté le 13 mai 2015).

8

VoirMohamed Rida Talab et Mohamed Farr, Le f‌iqh comparé: son évolution et son

rôle dans le rapprochement des écoles islamiques, Actes du 24 Congrès international

de l’unité islamique, Téhéran, 2011, en ligne: g/pages/

content.php?tid=46> (consulté le 13 mai 2015) [en arabe].

9

Parmi les ouvrages modernes consacrés au f‌iqh comparé, en langue arabe: Abou

Bakr Al-Jouzaïri, Le f‌iqh selon les quatre écoles,2

e

éd., Beyrouth, Éditions Dar Al-Kotob

al-Ilmiyah, 2003, (ouvrage en cinq volumes); en langue française: Yvon Linant de

Bellefonds, Traité de droit musulman comparé, coll. ‘Recherches méditerranéennes’,

Mouton, Paris, 1965 (ouvrage en trois volumes).

10

L’objectif non-déclaré était de démontrer l’absence d’une véritable incompati-

bilité af‌in de rendre plus aisé la réception du droit occidental en Égypte sous le

Khédive Ismaïl. Hadi Slim, ‘Le Code civil à l’épreuve des enseignements de l’école

malékite: Publications d’un manuscrit du 19

e

siècle’, (2002) 3 R.I.D.C. 837.

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