Visser en 'n Ander v Rousseau en Andere NNO

• Jurisdiction: South Africa
• Citation: 1990 (1) SA 139 (A)

Visser en 'n Ander v Rousseau en Andere NNO
1990 (1) SA 139 (A)

1990 (1) SA p139

Citation	1990 (1) SA 139 (A)
Court	Appèlafdeling
Judge	Botha AR, Smalberger AR, Nestadt AR, Milne AR, F H Grosskopf AR
Heard	August 22, 1989
Judgment	September 29, 1989

Flynote : Sleutelwoorde I

Insolvensie — Die insolvent — Onwettige vervreemdings en voorkeure — Vervreemding nie vir waarde soos bedoel in art 26 van Insolvensiewet 24 van 1936 — Maatskappy het onwettige lotery skema bedryf ter oortreding van Wet op Dobbelary 51 van 1965 — Melkkultuur-skema waardeur J maatskappy 'aktiveerder'

1990 (1) SA p140

A aan klante verkoop het teen prys van R30 wat dit gebruik het om produk te kweek wat maatskappy aan ander klante verkoop het as aktiveerders — Maatskappy het produk van kwekers vir 'n bedrag van hoogstens R40 ten opsigte van elke eenheid aktiveerder gekoop — Skema bestem om ineen te stort sodra maatskappy nie meer kwekers kon werf om te betaal vir die B produk wat die maatskappy van kwekers moes koop — Betaling aan kwekers nie 'n beskikking vir teenwaarde soos bedoel deur Insolvensiewet nie — Onsin om sodanige betalings te beskou asof hulle 'n 'reklamewaarde' het.

Insolvensie — Die insolvent — Onwettige vervreemdings en voorkeure — C Vervreemding nie vir waarde soos bedoel in art 26 van Insolvensiewet 24 van 1936 — Diskresie van Hof om te weier om ter syde te stel — Persoon gedagvaar deur trustee het verwere wat voortvloei uit art 33 van Wet en enige ander erkende verwere soos dié gegrond op estoppel en mala fides tot sy beskikking — Hof het egter nie 'n vrye en ongebonde diskresie om te weier om beskikkings ter syde te stel op grond van oorwegings van D redelikheid en billikheid nie — Verweer gegrond op in pari delicto-rëel nie beskikbaar teen trustee alhoewel beskikbaar teen insolvent want trustee staan nie in plek van insolvent nie.

Regspreuke — In pari delicto potior est conditio defendentis — Nie seker in ons reg dat daar ruimte is vir oorwegings van skakerings van E morele skuld nie.

Headnote : Kopnota

Respondente was die trustees van Kubus Kwekery (Edms) Bpk (die maatskappy), wat 'n fop-skema bedryf het waarvolgens 'n aktiveerder F verkoop is aan lede van die publiek, wat 'n melkkultuur gekweek het deur die aktiveerder te gebruik welke melkultuur dan deur die maatskappy gekoop word. Die maatskappy het nie die eindproduk ('n droë produk) gebruik nie maar het dit aan ander deelnemers in die skema verkoop. Die maatskappy het die aktiveerder teen 'n prys van R30 verkoop en het onderneem om R10 vir elke eenheid droë produk gelewer te betaal maar G elke kweker is beperk tot vier eenhede produk vir elke eenheid aktiveerder gekoop. Die skema kon slegs aan die gang gehou word solank meer en meer nuwe kwekers gewerf word en dit sou ineen stort sodra verkope van verdere aktiveerders gedaal het tot 'n vlak waarna die maatskappy nie in staat sou wees om uit die opbrengs daarvan te voldoen aan die eise van die kwekers vir die betaling van die prys van die droë produk nie. Die appellante was deelnemers in die skema en is in 'n Provinsiale Afdeling deur die respondente gedagvaar vir die terugbetaling van gelde aan hulle uitbetaal. Dit was gemene saak dat die H skema deur die maatskappy bedryf neergekom het op 'n onwettige lotery soos bedoel deur art 2(1) van die Wet op Dobbelary 51 van 1965. Die trustees, gekonfronteer deur talryke eise van persone wat òf aktiveerders gekoop het en daarvoor betaal het maar nog niks daarvoor ontvang het nie òf wat nog nie betaal is vir droë produk gelewer nie, òf wat aktiveerders gekoop het maar nog nie 'n geleentheid gehad het om enige droë produk te lewer nie ('die verloorders'), het besluit om, weens die onwettigheid van die skema, eise vir droë produk gelewer of I teen 'n aanbod van lewering, te verwerp. Eise vir die terugbetaling van bedrae betaal vir aktiveerders, waar daardie bedrae die bedrag ontvang van die maatskappy te bowe gegaan het, is erken. Die trustees het besluit om van die persone aan wie meer betaal is as wat hulle vir aktiveerders betaal het ('die wenners') die verskil tussen die twee bedrae terug te vorder. Indien hulle sou slaag om al daardie bedrae terug te eis sou die maatskappy se laste sy bates steeds oorskry. Die appellante het winste van R41 000 en R29 000 respektiewelik gemaak en dit was hierdie bedrae wat die trustee gepoog het om in te vorder. Die J eise soos geformuleer in die Provinsiale Afdeling

1990 (1) SA p141

A is op 'n aantal alternatiewe gebaseer maar die eis wat suksesvol was is gebaseer op die bepalings van art 26 van die Insolvensiewet 24 van 1936. Op appèl het die appellante vier van die bevindings van die Hof a quo aangeval, nl (1) dat die maatskappy se laste sy bates oorskry het omdat die verloorder-kwekers geldige eise teen die maatskappy gehad het wat nie op die basis van die in pari delicto-reël afgeweer kon word nie; (2) dat die maatskappy nie teenwaarde vir die betalings aan die wenner-kwekers ontvang het nie; (3) dat die Hof nie ingevolge die bepalings van art 26 van die Insolvensiewet 'n diskresie gehad het om B die betalings ter syde te stel nie; en (4) dat selfs indien die Hof so 'n diskresie gehad het hy daardie diskresie nie sou uitgeoefen het nie aangesien billikheidsoorwegings geverg het dat die wenners se winste gelykop tussen die verloorders verdeel moes word.

Die Hof het die kwessie geopper of die trustees meer moes doen ten einde te bewys dat die maatskappy se laste sy bates oorskry het as dat teen die tyd wat hulle die aksie ingestel het bewese eise teen die maatskappy C die opbrengs van die bates oorskry het. Die Hof het opgemerk dat die tyd waarop so 'n vasstelling gemaak word ten opsigte van 'n maatskappy verskil het van die vasstelling ten opsigte van 'n persoon omdat toepassing van art 26(1)(b) van die Insolvensiewet ten opsigte van 'n maatskappy geaffekteer is deur die bepalings van art 340 van die Maatskappyewet 61 van 1973. Dit het geblyk dat die partye nie wou gehad het dat die Hof 'n beslissing oor hierdie aspek vel nie weens die manier waarop die saak in die Hof a quo gevoer is en omdat hulle 'n beslissing D oor die ander aspekte benodig het aangesien die onderhawige saak 'n toetssaak was en baie ander eise daarvan afhanklik was. Die Hof het besluit om nie 'n beslissing hieroor te vel nie maar het ook 'n waarskuwing gerig dat dit nie 'n presedent sou skep wat noodwendig in ander omstandighede van toepassing sou wees.

Die appellante het aangevoer dat die verloorder-kwekers se eise vir die terugbetaling van die prys wat hulle vir aktiveerders betaal het gebaseer is op die condictio ob turpem vel iniustam causam en die sukses E van hierdie aksies daarvan afgehang het of daar ruimte was vir toepassing van die in pari delicto-reël en of die Hof die werking van die in pari delicto-reël sou verslap: dit kon nie bepaal word deur al die eise van die verloorders globaal te beskou nie en elke geval moes afsonderlik ondersoek word om vas te stel of die eis suksesvol sou wees al dan nie. Ter ondersteuning van hierdie argument het die appellante verwys na die geval van een verloorder-kweker (die broer van die stigter van die skema en wat in die binne-kringe van die maatskappy beweeg het) wat 'n eis van R183 000 bewys het. Die appellante het aangevoer dat die F Hof waarskynlik nie die in pari delicto-reël in sy geval sou verslap nie.

Beslis, dat dit nie seker was dat in ons reg daar ruimte was vir die oorweging van skakerings van 'morele skuld' van die soort soos beoog deur die appellante nie.

Dicta in Jajbhay v Cassim1939 AD 537 op 544 verduidelik.

G Beslis, verder, dat by die toepassing van die in pari delicto-reël dit natuurlik ter sake was of die turpitudo aanwesig was slegs by die ontvanger of slegs by die gewer of by albei maar non constat dat waar turpitudo by albei partye aanwesig was hulle opgeweeg staan te word.

Beslis, verder, dat, op die veronderstelling dat elke verloorder-kweker daarvan bewus was dat hy aan 'n onwettige lotery deelgeneem het en derhalwe mens rea gehad het en dat hulle en die maatskappy vervolg kon word, was hulle albei in pari delicto en kon daar slegs 'n versteuring van die in pari delicto-reël wees indien die verwytbaarheid van die H kwekers groter was as dié van die maatskappy - wat klaarblyklik nie kon wees nie.

Beslis, gevolglik, dat die Hof a quo nie fouteer het nie deur te bevind dat die maatskappy se laste sy bates oorskry het.

Met betrekking tot die tweede grond van aanval het die appellante aangevoer dat die betalings aan die kwekers wel teenwaarde daargestel het aangesien die betaling vir die droë produk 'n 'reklamewaarde' gehad I het.

Beslis, dat die konsep van die reklame van 'n besigheid wat gedoem is om te faal soos dit die geval met die maatskappy was 'n onsinnigheid was en die Hof a quo het gevolglik korrek beslis dat die betalings sonder teenwaarde was.

Die appellante het ten opsigte van grond (3) aangevoer dat die Hof a quo fouteer het deur te bevind dat dit nie 'n diskresie gehad het om 'n betaling sonder teenwaarde ter syde te stel nie aangesien die Hof wel so J 'n diskresie het en die diskresie moes uitgeoefen het ten gunste

1990 (1) SA p142

A van die appellante aangesien dit teen die openbare beleid was om die wenner-kwekers te beveel om hulle winste aan die verloorders oor te betaal, wie se morele skuld net so groot was.

Beslis, dat 'n verweerder wat deur 'n trustee ingevolge die bepalings van art 26(1) van die Insolvensiewet 24 van 1936 gedagvaar word die verwere het wat gevloei het uit die bepalings van art 33 van die Wet en enige ander erkende verwere soos dié gebaseer op estoppel of mala fides B tot sy beskikking het maar die Hof het nie die vrye en ongebonde diskresie om eise te verwerp gebaseer op oorwegings van redelikheid en billikheid nie.

Beslis, verder, dat 'n verweer gebaseer op die in pari delicto-reël nie 'n...