Brisley v Drotsky

• Jurisdiction: South Africa
• Judge: Harms AR, Olivier AR, Streicher AR, Cameron AR en Brand AR
• Judgment Date: 28 March 2002
• Citation: 2002 (4) SA 1 (SCA)
• Docket Number: Saaknr 432/2000
• Hearing Date: 07 March 2002
• Counsel: B H Pieters (bygestaan deur W A Smit) namens die appellante. D B du Preez namens die respondent.
• Court: Supreme Court of Appeal

Harms AR, Streicher AR en Brand AR:

[1] Drie vrae ontstaan in hierdie appél, nl (a) die trefwydte van die sg Shifren-beginsel [1] waarkragtens 'n beding ('n verskansingsklousule) in 'n skriftelike kontrak wat bepaal dat alle wysigings van die kontrak aan bepaalde formaliteite E moet voldoen, bindend is, (b) in verband daarmee, die strekwydte van die sg bona fide-beginsel in die kontraktereg en (c) die trefwydte van art 26(3) van die Grondwet van die Republiek van Suid-Afrika 108 van 1996 wat onder andere bepaal dat niemand uit sy woning gesit mag word sonder 'n hofbevel en na oorweging van alle tersaaklike omstandighede nie. Ons behandel die vrae agtereenvolgens. F

[2] Die appellante (die huurder) het 'n huurkontrak met die respondente (die verhuurder) gesluit waarkragtens die huurder 'n meenthuis huur teen betaling van 'n huurgeld van R3 500 wat op die eerste van elke maand vooruit betaalbaar was. Die huurder het van meet af nie stiptelik betaal nie en toe sy teen 31 Januarie 2000 nog nie die Januarie-huur ten volle betaal het nie, het die verhuurder die G huur opgesê en die huurder goedgunstiglik 14 dae tyd gegee om die perseel te ontruim. Mosie-verrigtinge waarin die verhuurder gepoog het om die huurder uit te sit, het gevolg. Elke denkbare vertragingstaktiek is aangewend, aangehelp deur Howe wat telkens nie die aangeleentheid op meriete wou beoordeel nie. Soos die saak gesloer het, het die huurder H haar weergawe aangedik, in so 'n mate dat mens ernstige bedenkinge oor haar geloofwaardigheid het. Hoe dit ook al sy, die saak is en sal beoordeel word op die huurder se weergawe omdat die verhuurder mosie-prosedure gekies het.

[3] Vorster Wn R het 'n uitsettingsbevel verleen. Hy het haar sonder omhaal van woorde, maar met klaarblyklike verwysing na Hofreël I 45A, tien dae tyd gegee om die perseel te ontruim. Hoewel die kontrak

Harms AR Streicher AR Brand AR

voorsiening maak vir 'n kostebevel op prokureur-en-kliëntskaal het hy dit nie toegestaan, bloot omdat hy nie daartoe 'geneë' was nie. A Hy het klaarblyklik nie daarop ag geslaan dat hy in hierdie verband slegs 'n beperkte diskresie gehad het nie. [2] Hoe dit ook sy, die verhuurder het nie 'n kruis-appél aangeteken teen óf die spatium van tien dae óf die beperkte kostebevel nie en daardie aspekte is gevolglik nie tydens die appél beredeneer B nie en verdien nie verdere oorweging nie. Die appél dien voor ons met die verlof van die Hof a quo.

[4] Die kontrak tussen die partye is 'n sg CNA-kontrak, maw, 'n standaard-ooreenkoms wat mens by 'n bekende skryfbehoefte-winkel kan koop. Soos gemeld, maak dit voorsiening vir die vooruitbetaling van huurgeld, voor of op die eerste van elke maand. Dit bepaal verder dat C indien die huurgeld nie stiptelik betaal word nie, die verhuurder die ooreenkoms onverwyld mag kanselleer. Laat ontvangs van huurgeld verhoed nie die verhuurder om, ten aansien van enige ander versuim om tydig te betaal, die huurkontrak te kanselleer nie. Uitstelle, toegewings, nalates om die terme van die ooreenkoms af te dwing ens affekteer nie D die verhuurder se regte nie. Beroepe op estoppel en afstanddoening word beperk. En dan is daar die gewraakte bepaling:

'No alteration, variation or cancellation of any of the terms or conditions of this lease shall be of any force or effect unless it is recorded in writing and signed by the parties thereto.' E

[5] Die huurder se verweer teen die aansoek om uitsetting was aanvanklik drieledig: sy het haar beroep op 'n latere mondelinge ooreenkoms wat haar toegelaat het om vir die eerste ses maande die huurgeld te betaal 'soos dit my pas in die loop van die betrokke maand'; sy het op estoppel staatgemaak omdat die verhuurder aan haar sou voorgestel het dat sy laat kan betaal; en sy het in Januarie slegs F gedeeltelik betaal omdat sy 'n uitgawe gehad het om die riool te herstel. Nadat sy die geleentheid gekry het om by wyse van aanvullende verklarings haar op art 26(3) van die Grondwet te beroep, het sy sommer die geleentheid aangegryp om 'n rektifikasie-verweer te opper: die maandkontrak was inderdaad een vir drie jaar en die betalingsreëling G is nou vóór kontraksluiting bereik. Haar weergawe oor die riool het ook 'n nuwe dimensie verkry.

Die aanval op Shifren

[6] Die Shifren-beginsel moet, glo ons, in historiese en regsfilosofiese konteks gesien word. Kort tevore was daar 'n H konstitusionele krisis toe die destydse parlement 'n verskanste ('entrenched') statutêre bepaling met 'n gewone meerderheidstem wou omseil. Hierdie Hof het in die eerste Harris-beslissing [3] beslis dat dit nie gedoen kan word nie. In die Shifren-saak is 'n betoog analoog aan dié in die Harris-saak geopper: self opgelegde verskansings kan op dieselfde wyse, dit is deur blote ooreenkoms, ongedaan gemaak word as waarop hulle in die lewe gebring is; I

Harms AR Streicher AR Brand AR

verder, die beperking op die vermoë om die verskansingsklousule A in die kontrak mondeling te wysig is 'n beperking op die partye se bevoegdheid om later hulle algemene kontrakteervryheid (parlementêre soewereiniteit) uit te oefen.

[7] Terdeë bewus van die destyds bestaande besware (wat vandag nog geopper word, weliswaar in ander woorde maar in substansie dieselfde) uit akademiese en ander oorde teen die handhawing van die B verskansingsklousule, het hierdie Hof groter waarde geheg aan die partye se oorspronklike uitoefening van hulle kontrakteervryheid as aan hulle bevoegdheid om hulle aanvanklike keuse sonder beperkings ongedaan te maak. Die Wetgewer doen dit dikwels deur te bepaal dat sekere soorte kontrakte op skrif moet wees, so ook alle wysigings daarvan. Partye doen dit deur vooraf ooreen te kom dat 'n kontrak alleen dan tot stand C kom wanneer aan sekere formaliteite voldoen is. Die oogmerk is om geskille te beperk of uit te skakel. Natuurlik staan dit partye vry om die formaliteite te ignoreer en te handel asof 'n bepaalde Wet nie bestaan nie. Ontstaan 'n dispuut, is enigeen geregtig - en die hof verplig - om die strikte reg toe te pas. En hoekom moet dit anders wees D in vrye kontraksverband? Daar is ook 'n algemeen heersende mite dat hierdie tipe bepaling slegs ten bate van die ekonomies magtige bestaan en dat dit tot ongelykheid in kontraksverband aanleiding gee. Dit is waarskynlik waarom daar 'n beroep op die grondwetlike gelykheidsbeginsel gemaak word. Hierdie bepaling dien ter beskerming E van beide partye. Mens kan maar net wonder hoe die huurder sou gereageer het as die verhuurder sou beweer het dat daar mondeling op 'n verhoogde huurgeld ooreengekom is.

[8] Die Shifren-beginsel is 'trite' [4] en die vraag ontstaan waarom dit, na bykans 40 jaar, omvergewerp moet word? Mens kan jou beswaarlik F die handelsgevolge, regsonsekerheid en die bewysprobleme wat gaan ontstaan, indink. [5] Die huurder betoog egter dat die toepassing van die beginsel tot die absurde gereduseer kan word en verwys in hierdie verband na 'pittige' opmerkings van Hiemstra R wat die 'draak gesteek' het met hierdie Hof. [6] Natuurlik kan mens gevalle bedink waar die beginsel tot minder G aanvaarbare resultate mag lei, maar daarvan was hierdie Hof bewus. 'n Hof moet dikwels 'n beleidskeuse tussen twee teenstrydige standpunte maak waar daar gewigtige argumente na weerskante is. Die een antwoord is nie noodwendig in absolute terme 'reg' en die ander 'verkeerd' nie, maar as 'n keuse uitgeoefen is, moet ons daarby hou H tensy daar gegronde redes is om daarvan af te wyk. Contra bonos mores is die verskansingsklousule van meet af nie; immers ons grondwetlike bedeling is op 'n analoë geval gebou en dit word dikwels in wetgewing opgeneem. I

Harms AR Streicher AR Brand AR

[9] Die Shifren-beginsel skep ook nie 'n onredelike 'dwangbuis' nie. Die algemene beginsels van die kontraktereg geld A steeds. Die howe het reeds dikwels in die verlede 'n party uit die greep verlos, hoewel partymaal op twyfelagtige gronde. [7] Die huurder se advokaat het tydens betoog elk en ieder van hierdie oplossings aangegryp soos afstanddoening, pactum de non petendo, wysiging deur gedrag, eleksie, rektifikasie, kollaterale ooreenkomste, estoppel en, les bes, bona fides (oor lg later meer). Hy het hom telkens teen óf B ander bepalings van die kontrak óf die feite vasgeloop. Soos gemeld, bepaal die ooreenkoms bv dat die gedrag van die verhuurder nie op 'n wysiging, afstanddoening of estoppel kan neerkom nie. Die beroep op rektifikasie is bv nie alleen strydig met haar aanvanklike verklaring waar sy haar op 'n wysiging beroep het nie, maar is ook andersins C onhoudbaar. Sy erken dat sy die kontrak deurgelees het alvorens sy dit onderteken het en dat sy dit eers met haar algemene adviseur asook haar moeder bespreek het. Daar is ook geen getuienis dat die verhuurder op ander terme as dié in die geskrewe dokument vervat, wou kontrakteer nie; sy het inderdaad aangedring op die skriftelike kontrak. Geld kon D die huurder ook nie ingevolge die kontrak se bepalings terughou vir die sg rioolkoste nie.

[10] Die gevolge van die aanval op Shifren strek egter verder: is die ander klousules wat bv voorsiening maak vir 'n verbod op estoppel, novasie of afstanddoening nou ook kwesbaar? Indien wel, op watter gronde? Waar die kontraktereg die beginsel van E regsekerheid nastreef, blyk dit nou dat dit op sand gebou is. Omdat die advokaat nie antwoorde hierop kon bied nie, was hy genoop om te betoog dat die skriftelike kontrak deur die partye gekanselleer is en dat daar 'n mondelinge huurkontrak tot stand gekom het. Dit was egter nooit die huurder se saak nie en daar is geen feite waarop die betoog gefundeer F kon word nie.

Bona fides

[11] Ons handel vervolgens met die bona fides-argument. Die betoog namens die huurder was dat die verhuurder se...